19 oktober 2020 Investeringskrediet en wederbeleggingsvergoeding / funding loss

In recente arresten heeft het Hof van Cassatie de kwalificatie van een investeringskrediet als een kredietopening aanvaard. Bij vervroegde terugbetaling van een investeringskrediet dat niet onder de KMO-Financieringswet – de Wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen – valt, zal een wederbeleggingsvergoeding van meer dan zes maanden interest dus moeilijk(er) te betwisten zijn.

Indien een krediet vervroegd wordt terugbetaald, lijdt de bank soms een verlies. Voor de resterende duurtijd ontvangt zij niet langer de contractueel overeengekomen interesten. Het vervroegd terugbetaalde kapitaal kan bovendien een lagere interest opbrengen dan de interestvoet die in het contract was voorzien, terwijl de bank wel interesten moet blijven betalen op de financiering die zij zelf aanging voor dit krediet. De wederbeleggingsvergoeding strekt ertoe dat verlies te compenseren.

In geval van een lening op interest wordt de hoogte van de wederbeleggingsvergoeding sedert lang wettelijk beperkt tot zes maanden interest (artikel 1907bis B.W.).

De KMO-Financieringswet heeft ook voor kredietopeningen en andere vormen van krediet aan KMO’s tot 2 miljoen euro de wederbeleggingsvergoeding wettelijk beperkt tot zes maanden interest. De KMO-Financieringswet is echter slechts van toepassing op nieuwe kredietovereenkomsten gesloten met KMO’s na 10 januari 2014, zijnde de datum van inwerkingtreding van de wet. Op de “oude” kredietovereenkomsten gesloten voor die datum is de wet niet van toepassing.

Gaat het om een kredietopening en is de KMO-Financieringswet niet van toepassing, dan geldt dus geen wettelijke beperking tot 6 maanden interest.

In een poging om toch van die wettelijke beperking te genieten, zal een onderneming (een grote onderneming of een KMO met een “oude” kredietovereenkomst) vaak aanvoeren dat de kredietopening in werkelijkheid een lening is en dus “geherkwalificeerd” moet worden in een lening.

Over dat kwalificatievraagstuk – kredietopening of geldlening? – is reeds veel inkt gevloeid. Met twee recente arresten heeft het Hof van Cassatie hierover (enige) duidelijkheid geschept.

Het Hof herinnert eerst aan de definitie van beide soorten overeenkomsten.

• Bij een geldlening stelt de uitlener aan de lener een bepaald geldbedrag ter beschikking onder de verplichting dat bedrag en de eventueel bedongen interest terug te geven. Het betreft een zakelijke overeenkomst (totstandkoming van de overeenkomst door afgifte van een zaak, met name een geldbedrag) en een eenzijdige overeenkomst (enkel een verbintenis voor de lener tot terugbetaling van het geldbedrag, geen verbintenissen voor de uitlener).
• Een kredietopening is daarentegen een consensuele overeenkomst (totstandkoming door loutere wilsovereenstemming) en een wederkerige overeenkomst (beide partijen hebben verbintenissen). De kredietgever stelt aan de kredietnemer tijdelijk en tot beloop van een bepaald bedrag hetzij geld, hetzij kredietwaardigheid ter beschikking. De kredietnemer kan van het krediet gebruik maken door één of meerdere geldopnemingen, maar is daar niet toe verplicht.

In het arrest van 27 april 2020 (C.19.0602.N) oordeelt het Hof van Cassatie dat de omstandigheden dat een “verzakingsvergoeding” (een vergoeding voor het geheel of deels niet opnemen van het kredietbedrag) is voorzien, dat de bestemming van de opgenomen gelden moet aangetoond worden, dat een wederopname enkel mogelijk is met toestemming van de bank, en dat er een aflossingstabel is met vaste periodieke aflossingen, de kwalificatie van kredietopening niet uitsluiten. De keuzevrijheid waarover de kredietnemer beschikt om het krediet al of niet op te nemen, is het doorslaggevende criterium.

Dat wordt nogmaals bevestigd in het cassatiearrest van 18 juni 2020 (C.19.0140.N). Bijkomend oordeelt het Hof van Cassatie daarin dat een geldopneming krachtens een kredietopening géén geldlening doet ontstaan waarop artikel 1907bis B.W. van toepassing is.

In die arresten werd de kwalificatie van een investeringskrediet als een kredietopening dus aanvaard. In dat geval zal een wederbeleggingsvergoeding van meer dan zes maanden interest moeilijk(er) te betwisten zijn (de bescherming van de KMO-Financieringswet buiten beschouwing gelaten).

In het kwalificatievraagstuk ‘kredietopening of geldlening?’ heeft het Hof van Cassatie met de voornoemde arresten een belangrijke stap gezet. Het is uitkijken naar toekomstige arresten die de (kwalificatie)puzzel vervolledigen.